ماهیت حقوقی شرط ضمن عقد

عنوان سمینار: "ماهیت حقوقی شرط ضمن عقد"

رشته : کارشناسی ارشد حقوق / گرایش حقوق خصوصی

فرمت : WORD

تعداد صفحه : 33 صفحه

در صورت بروز هر گونه مشکل می توانید با شماره زیر در ارتباط باشید :09358978227 - نگار زمانی

مقدمه
فقها و انديشمندان شيعه نگرش خاصي نسبت به مسئله شروط و ذكر آن در عقود و آثار ناشي از آن و همچنين مباحث مرتبط با آن داشته اند و با توجه به اينكه قانون مدني ما نيز برگرفته از فقه اماميه مي‌باشد اين اهميت بنحو شايسته‌اي در بحثها و استدلالات حقوقي و كتب حقوقدانان ملموس مي‌باشد براساس نظر مشهور در بين فقهاء تعهد ابتدائي الزام آور نيست و تعهدي موثر و الزام‌آور است كه در قالب عقود معين ابزار شود و يابصورت شرط در ضمن عقد معين در آيد. با وضع ماده 10 قانون مدني تشكيل هر قرار دادي در صورتي كه مخالفت صريح با قانون نداشته باشد مشروع دانسته شده اما به پيروي از فقهاي اماميه فصل جداگانه اي بنام «شروط ضمن عقد» باز شده است.
واژه شرط در علوم مختلف همچون نحو, فلسفه , اصول, فقه و حقوق استعمال مي‌شود و در هر يك معنايي مخصوص دارد در اين تحقيق مقصود از شرط در اصطلاح حقوقي و فقهي آن به معناي تعهدي تبعي است كه توسط متعاقدين ايجاد مي‌شود . در فقه اماميه مشهور است شرط بايد در متن عقد ذكر شود تا الزام‌آور باشد در قانون مدني ايران نيز مستفاد از مواد 238 و 242 نيز ظاهراً اين گرايش به چشم مي خورد.
قبل از ورود به بحث ماهيت حقوقي شرط عقد لازم ميدانم كه در خصوص انواع شروط مختصر اشاره اي داشته باشم در اين رابطه ما با دو مسئله روبرو هستيم اول: شرطي كه قبل از عقد ذكر مي‌شود, ولي در متن عقد بدان تصريح يا اشاره نمي‌شود دوم : شرطي كه نه پيش از عقد و نه در متن عقد هرگز ذكر نمي‌شود ليكن از اوضاع و احوال قرارداد و يا از عرف و عادت رايج وجودش كشف مي‌شود دسته اول شرط بنائي و دسته دوم را شرط ضمني عرفي مي نامند و البته هر دو دسته را به سبب آن كه در متن عقد ذكر نمي‌شود روي هم رفته شرط ضمني مي خوانند در برابر شرط صريح وجود دارد كه در متن عقد ذكر مي‌شود شايان ذكر است كه ديدگاه فقه اماميه و قانون مدني در مورد اين تقسيم با ديدگاه حقوق خارجي متفاوت است در آن نظام تقسيم شرط به صريح و ضمني به اعتبار ذكر و عدم ذكر آن است اما در فقه اسلامي به اعتبار ذكر آن در متن عقد است.
«به ظاهر اولين فقيهي كه موضوع شرط و مباحث مرتبط با آن را به گونه‌اي مستقل و مبسوط گردآوري كرده و به تحليل و بررسي آن پرداخته، شيخ انصاري است ايشان در كتاب ارزشمند مكاسب گفتاري را به بحث و بررسي شروط اختصاص داده است در بخشي از آن به شرايط صحت شرط پرداخته و يكي از شرايط صحت را لزوم ذكر شرط در متن عقد دانسته است ولي به همين مناسبت شرط بنايي را به لحاظ عدم ذكرش در عقد طرح و بررسي نموده است .»
در اين مقال مختصر سعي مي‌شود ماهيت شرط عقد از منظرهاي مختلف بررسي و جايگاه آن در قانون مدني و قراردادها و نظريه هاي ابزاري در خصوص موضوع بررسي شود و با توجه به روابط حقوقي و نيازهاي اجتماعي در رابطه با شرط ضمن عقد بررسي هاي لازم صورت گيرد. اميد است در اين راه از راهنمائيها و ارائه طريق و رفع ايراداتي كه بدون شك در اين تحقيق از ناحيه حقير محتمل است بتوانم از محضر استاد گرانقدر و تجارب ارزنده اي كه حاصل سالها تدريس در دانشكده حقوق و حضور در مجامع و نهادهاي علمي و حقوقي و بين المللي مي‌باشد بهره لازم را بگيرم.
 
مبحث اول- معاني و مصاديق شرط
شرط واژه اي عربي است كه جمع آن شروط , شرايط و اشراط مي‌باشد شرط در اصطلاح لغت به معناي الزام و التزامي است كه در ضمن يك عقد مندرج است .
«الشرط الزام الشي و التزامه في البيع و نحوه »
«در لغت نامه دهخدا شرط به گرو بستن تعريف شده و درهمان لغت نامه به نقل از منتهي الارب گفته شده به معناي لازم گردانيدن چيزي در بيع و نيز تعليق كردن چيزي بر چيز ديگر است»
شرط در اصطلاح شرعي به معناي عهد آمده است مانند شرط الناس كه به معناي عهد الناس يا شرط الله به مفهوم عهدالله است در بعضي روايات شرط به معناي خيار نيز آمده است.
دكتر محمد جعفر جعفري لنگرودي در كتاب ترمينولوژي حقوقي بند 3043 شرط را از دو منظر عنوان نموده است.
الف-امري است محتمل الوقوع در آينده كه طرفين عقد يا ايقاع كننده , حدوث اثر حقوقي عقد يا ايقاع را (كلاًَ يا بعضاً) متوقف بر حدوث آن امر محتمل الوقوع نمايد (ماده 222 به بعد ق.م)
ب- وصفي كه يكي از طرفين عقد , وجود آنرا در مورد معامله تعهد كرده باشد بدون اينكه آن وصف, محتمل الوقوع در آينده باشد «ماده 235 ق.م» اين شرط را شرط صفت گويند.
از نظر فقهي نيز گفته است شرط در فقه بمعناي مطلق تعهد «اعم از ضمن عقد يا بطور مستقل و جداي از عقد» است بهمين جهت شرط را بدو قسمت تقسيم مي كنند: شرط ضمن عقد و شرط ابتدائي.
از نظر علم اصول فقه نيز شرط هرامري است كه وجود آن براي تحقق امر ديگري لازم باشد و در تعريف آن گويند:«الشرط مايلزم من عدمه العدم ولايلزم من وجوده الوجود» يعني شرط عبارت است از چيزي كه اگر نباشد مشروط بوجود نمي آيد ولي اگر شرط بوجود آيد بتنهائي براي ايجاد مشروط كافي نيست.
شيخ انصاري در كتاب مكاسب براي شرط دو معناي عرفي قائل شده است
الف- مطلق الزام و التزام, خواه در ضمن عقد مندرج باشد يا نباشد كه در نتيجه اطلاق شرط بر تعهد ابتدائي نيز حقيقي خواهد بود نه مجازي.
ب- آن چه كه از عدمش, عدم لازم آيد, خواه از وجودش وجود لازم آيد يا نيايد در اين معنا شرط اسم جامد است و بصورت قهري اشتقاق شارط و مشروط از آن خلاف قاعده خواهد بود.
از نظر سيد محمد كاظم طباطبائي يزدي شرط به معناي مطلق جعل نيست بلكه بدنبال خود التزام مي آورد و موجب ضيق بر مشروط عليه مي گردد.
از نظر عبدالله مامقاني شرط صرفا به معناي «ربط» است و از ديدگاه محقق اصفهاني «كمپاني» شرط به معناي لزوم است كه گاهي جعلي و قراردادي است و گاهي تكويني است محقق ايرواني نيز مي گويد شرط در عرف تنها يك معنا دارد و آن عبارت است از تقيد چيزي به چيز ديگر ليكن تقيد گاه واقعي است مانند تقيد معلول به علت و گاه اعتباري و به سبب جعل جاعل است همان گونه كه در شرط ضمن عقد است مانند عقد بيع كه عاقد آن را به امر مخصوصي ربط ميدهد به اين امر اصطلاحاًشرط گويند )
آيت ا... خوئي براي شرط معناي واحد «ربط و اناطه» را مطرح كرده و مي‌گويد اناطه گاهي تكويني و گاهي جعلي شرعي است و امام خميني مثل شيخ انصاري شرط مشترك لفظي بين دو معنا يعني الزام و التزام در ضمن معامله, خواه عنوان الزام يا شرط صريحاً در ضمن عقد درج شود خواه به حمل شايع شرط شود و نيز آن چه كه بر او چيز ديگري تكونيا يا تشريعاً معلق شده باشد بيان مي كند.
شرط در اصطلاح حقوق به اموري اطلاق مي‌شود كه صحت و اعتبار عقود بر آن متفرع است و در ماده 190 و مواد ديگر آمده است مثلاً مشروعيت جهت معامله يا معلوم بودن مورد معامله, شرط صحت عقد است زيرا صحت عقد به آن بستگي دارد معني ديگر شرط عبارت است از مطلق عهد و تعهد
شرط در روايت معروف نبوي(المومنين عند شروطهم) كه در فقه مورد استناد بر لزوم عقود و تعهدات قرار مي‌گيرد به همين معني به كار رفته است معني ديگر شرط كه اخص از معني قبلي است عبارت است از تعهد فرعي كه ضمن يك قراردادمندرج مي‌شود در اين تحقيق شرط در معني اخص آن مورد نظر است بطور كلي با مداقه در مواد قانون مدني معلوم مي‌شود كه اصطلاح شرط در اين قانون به يكي از سه معني به كار مي رود:
1-    گاهي منظور فقط تعهد و حدود آن است بدين معني كه توجهي به شرط ضمن عقد و غيره ندارد بلكه براي تعيين مقدار و يا نوع تعهد هر يك از طرفين و الزامات آنها از كلمه شرط استفاده مي‌شود از جمله كاربرد اين مفهوم ماده 344 ق.م كه مقرر مي دارد «اگر در عقد بيع شرطي ذكر نشده يا براي تسليم بيع يا تاديه قيمت موعدي معين نگشته باشد بيع قطعي و ثمن حال محسوب است» و ماده 349 ق.م كه مقرر ميدارد ْمشتري بايد ثمن را در موعد و در محل و بر طبق شرايطي كه در عقد بيع مقرر شده است تاديه نمايد و غيره را مي توان بر شمرد لازم بيادآوري است كه در فقه هم گاهي از شرط همانگونه كه گفته شده صرف تعهد و الزام است و توجهي بر مفهوم اصلاحي شرط ضمن عقد نمي شود.
2-    گاهي منظور از شرط در قانون مدني عناصر و مباني اساسي تعهد و قرارداد است كه بدون آنها علي الاصول تعهد و قرار داد ايجاد نمي گردد و به عبارت ديگر ساختمان اصلي يك عمل حقوقي, شرط ناميده مي‌شود مانند ماده 190 ق.م كه مقرر ميدارد (براي صحت هر معامله شرايط ذيل اساسي است:
الف- قصد طرفين و رضاي آنها
ب- اهليت طرفين
ج- موضوع معين كه مورد معامله باشد
د- مشروعيت جهت معامله